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17 de Outubro de 2021

Da Fungibilidade da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade em Relação à Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Giovane Biancolin, Estudante de Direito
Publicado por Giovane Biancolin
há 3 anos

Sumário

1. INTRODUÇÃO 4

2. ASPECTOS HISTÓRICOS 5

2.1. Aspectos históricos do Princípio da Fungibilidade 5

2.2. Aspectos Históricos da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade e da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 7

3. DA FUNGIBILIDADE 11

3.1. Conceito 11

3.2. Da previsão legal da Fungibilidade 11

3.3. Dos Requisitos 13

3.4. Do Rol Taxativo 15

4. DA AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 15

4.1. Conceito 16

4.2. Da previsão legal e legitimados 17

5. DA AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL......................................................................................................................18

5.1. Conceito 18

5.2. Da previsão legal e legitimados 19

6. DA DOUTRINA 21

7. JURISPRUDENCIA 22

8. CONCLUSÃO 23

9. BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................24

DA FUNGIBILIDADE DA AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO À AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Giovane Albert Biancolin1

Cristiane Souza Villar de Carvalho2

RESUMO

O presente trabalho possui como objetivo discorrer sobre o princípio de fungibilidade, da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, demonstrando seus conceitos, previsão legal, legitimados e o entendimento dos tribunais quanto ao tema. Assim, para atingir tal fim foi empregada como metodologia a pesquisa bibliográfica, onde foram utilizadas doutrinas, legislação, artigos científicos e jurisprudências, que contribuíram para que fosse atingida a conclusão de que até mesmo ações como a ADPF podem seu utilizado o princípio a fungibilidade.

Palavras-chave: Princípio da Fungibilidade; Ação Direta de Inconstitucionalidade; Arguição de Descumprimento de Preceito Legal.

  1. INTRODUÇÃO

Este trabalho de conclusão de curso (TCC) é requisito necessário para colação de grau do curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes e ganho do título de bacharel bem como apresentar os devidos aspectos da fungibilidade da ação de declaração de inconstitucionalidade para com a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Este trabalho apresente breve relatório histórico sobre o principio da fungibilidade bem da ação de declaração de inconstitucionalidade e declaração de arguição de preceito fundamental.

Percorrendo e singela explicação sobre o principio da fungibilidade e suas devidas subdivisões para ajuda ao compreendimento deste tema, tais como: conceito, requisitos, previsão legal e rol taxativo de admissibilidade da fungibilidade recursal.

Passando a percorrer a ação de declaração de inconstitucionalidade (ADIN), registrando-se as devidas subdivisões para o devido entendimento, tais como: conceito, previsão legal e legitimados de aceitação da ação de declaração de inconstitucionalidade.

Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), devendo registrar as subdivisões para o devido entendimento, tais como: conceito, previsão legal e legitimados.

Deve ser elencada sobre o tema a devida doutrina sobre a aceitação do tema, uma vez que não existe a tal previsão legal, entretanto admitisse tendo em vista a jurisprudência vasta já consolida pelo supremo tribunal federal (STF).

Destacando-se ainda, a devida jurisprudência em nossos tribunais, reconhecendo a tese ora elencada, admitindo-se de forma pacífica, contundente e absoluta na aplicação do direito brasileiro.

Por fim, explanado e percorrido por todos estes temas, breve conclusão e singelos apontamentos por este aprendiz, considerando as devidas observações e sustentando a referida tese ora defendida por este trabalho apresentado a referida banca.

ASPECTOS HISTÓRICOS

Aspectos históricos do Princípio da Fungibilidade

O princípio da Fungibilidade surgi na Alemanha diante do debate da teoria Subjetiva, que visa formalidades, reta e completamente cega, e teoria Objetiva, que vale o real direito interposto, dispensando certa formalidade meramente protelatória (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Observa-se que a luz do princípio da teoria Subjetiva, sustentada por Savigny, tal princípio não haveria sustentabilidade, tendo visto que se trata de teoria formalista, que qualquer erro por menor que seja, seria objeto para extinção, visando apenas o direito formal, pouco importando sobre o direito real material do postulante (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Deste modo, diante de breve relato sobre a teoria Subjetiva do direito, devemos prosseguir com a teoria Objetiva, fundamentada por Ihering, está já mais humana, que visa a seguridade do direito do postulante, abrindo mão de formalidades quando possível com principal intuito para que se chegue o mais próximo da verdade real dos fatos, teoria pela qual, de forma notória e evidente, abraça e prestigia a base histórica para o desenvolvimento do princípio da Fungibilidade (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Posteriormente, nos primores do Brasil colonial, sobre a lege do código civil português, destaca-se o art. 846 § 3º, observa-se de forma expressa a positivação do princípio da fungibilidade (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Conforme o art. 687, § 3 do código civil português:

“Junto o requerimento ao processo, será indeferido quando se entenda que a decisão não admite recurso, ou que este foi interposto fora de tempo, ou que o requerente não tem as condições necessárias para recorrer. Mas não pode ser 5 indeferido com o fundamento de ter havido erro na espécie de recurso: tendo-se interposto recurso diferente do que competia, mandar-se-ão seguir os termos do recurso que se julgue apropriado” (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Este princípio esteve presente na vigência do ordenamento jurídico brasileiro até o ano de 1939, diante da entrada em vigor do código de processo civil de 1939, que agora, diante de lei brasileira, reconhecida pelo congresso nacional e sancionada pelo presidente da república, passou a vigorar de forma expressa o princípio da Fungibilidade nos temos do art. 810 do respectivo código civil, in verbis (Teixeira, Vasconcelos, Simões):

“Art. 810 do código de processo civil de 1939: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento”. (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Já no ano de 1973, compreendendo o legislador a existência perfeita de tal princípio, compreendeu ser desnecessário ou preocupados com atividades estranhas a função de parlamentares e não se atentaram para tal exposição, resolveu-se por não recepcionar de forma taxativa expressamente a letra da lei o princípio da Fungibilidade, optando desta forma por não elencar seus respectivos primores no referido código de processo civil. (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Nesse sentido é o entendimento de Guilherme Freire de Barros Teixeira:

“Não obstante o Código de Processo Civil de 1973 não tenha reproduzido o dispositivo da lei revogada, o princípio da fungibilidade tem aplicação ainda hoje, tratando-se de um princípio implícito, decorrente da instrumentalidade das formas”. (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Ainda disserta a ilustre civilista Rita Vasconcelos

“Os princípios são normas jurídicas de caráter geral, que não precisam estar positivadas. Não é exigida a previsão legal expressa para que os princípios tenham validade e eficácia; eles decorrem do próprio sistema jurídico”. (Teixeira, Vasconcelos, Simões).

Agora no que tange ao novo código de processo civil de 2015, deve ser dissertado que não existe previsão legal da fungibilidade, entretanto existe três situações que torna o rol taxativo senão vejamos: embargos de declaração como agravo interno (art. 1.024, § 3º), no encaminhamento de recurso especial ao STF, para ser analisado como recurso extraordinário (art. 1.032) e no encaminhamento de recurso extraordinário ao STJ, para ser admitido como recurso especial (art. 1.033). (Becker, Peixoto).

Aspectos Históricos da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade e da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Deve ser dissertado que o controle de constitucionalidade no formato que conhecemos hoje somente foi criado na constituição de 1988, entretanto deve ser observado aspectos históricos, em especial aspectos de evolução eminentes para que tenhamos esta evolução histórica que ainda não é a ideal, mas ao decorrer do tempo, de forma notória, houve diversos progressos.

Com a Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu grande mudança, isso porque houve uma ruptura do chamado “monopólio da ação direta” outorgada ao Procurador-Geral da República, e essa substituição exclusivista por um amplo direito de propositura sinalizam uma grande alteração em todo o sistema de controle de constitucionalidade. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1193).

A constituição de 1824 não havia qualquer forma de controle de constitucionalidade, tendo em vista que o poder era até então concentrado ao imperador. Entretanto, cabe ser destacado, que havia o quarto poder, chamado poder “moderador”, que havia com intuito principal controlar as subdivisões subordinadas ao poder do imperador.

Já na constituição de 1891, foi através do Decreto n. 848, de 11/10/1890 – que no seu art. determinava que na guarda e aplicação da Constituição, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação – que se estabelece o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocação dos litigantes e, tal qual a Constituição provisória, assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010).

Disserta ainda o ilustre doutrinador histórico Ruy Barbosa, principal criador de tal dispositivo legal, percorre o ilustre tema:

“Compete aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição Federal (art. 60, a); como, ainda, que das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contrária”.

Agora, na constituição de 1934, observa-se alguns preceitos inovadores no tema sobre controle de constitucionalidade, que somente seria declarada a inconstitucionalidade da lei se a maioria do tribunal reconhecesse a violação a constituição, destacando-se ainda, o efeito suspensivo até a decisão final do mérito, que poderia ser reconhecido pelo senado federal, ou seja tal constituição, fez a previsão legal da invasão de competência judiciária pelo legislativo.

Sobre o tema, disserta o ilustre ministro Gilmar Mendes “resolver o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade”. Porém, com base no direito comparado, tinha o constituinte dado poder excessivo ao Senado, que acabaria por transformar solução em problema, “com a cisão de competências entre o Supremo Tribunal e o Senado”.

Já na constituição de 1937, primeiro momento conturbado da história jurídica brasileira, durante o primeiro governo do até então presidente da república Getúlio Vargas, considerasse o primeiro retrocesso jurídico em sede de constituição federal brasileira. Caso, o presidente da república compreendesse necessário para o “bem do povo”, poderia pegar a decisão denegatória do supremo tribunal federal, remeter novamente ao congresso nacional, caso fosse mantida por 2/3 dos parlamentares, esta lei seria colocada novamente em vigor tendo em vista a justificativa para o bem estar do povo. Deste modo, pode ser colocado que Getúlio Vargas criou um novo poder moderador “moderado” durante a elaboração da constituição.

Agora na constituição de 1946, após queda do então presidente da república Getúlio Vargas, e devidamente empossado Eurico Gaspar Dutra, manteve-se os parâmetros da constituição anterior, entretanto esta constituição atribuiu a função inovadora ao procurador geral da república, passando a este a ser o legitimado para propor a ação de declaração de inconstitucionalidade nos termos do art. , VII e art. , § 8º da então constituição federal.

Sobre o tema, disserta novamente Gilmar Mendes “propondo a representação a cargo da Procuradoria-Geral da República, contra a inconstitucionalidade em tese da lei, constitui uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art. 8º, para tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa medida. Ao anotar-se a conveniência da modificação alvitrada na espécie, que assegurará, com a rapidez dos julgamentos sumários, uma maior inspeção jurisdicional da constitucionalidade das leis, não será inútil configurar o impróprio de uma redação, que devia conferir à representação a idéia nítida de oposição à inconstitucionalidade e o impreciso de uma referência a atos de natureza normativa de que o nosso sistema de poderes indelegáveis (art. 36, §§ 1º e 2º) conhece apenas uma exceção no § 2º do art. 123 da Constituição”. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010)”.

Já na constituição de 1967, com a emenda de 1969, momento conturbado da história jurídica brasileira, principalmente em aspectos de violação dos direitos humanos, houve nova concentração dos poderes ao presidente da república, disposições anteriormente delegadas ao procurador geral da república passando ao chefe do poder executivo, entretanto, ainda sim, o procurador geral da república teve suas respectivas competências ampliadas, cabendo ser salientado a obrigatoriedade única para propor a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, posição mantida pelo supremo tribunal federal na ocasião, não cabendo interpretação ao procurador, apenas a defesa e respectiva sustentação. Cabe ainda, ser percorrido nesta singela dissertação, que passou ser possível o controle concentrado de lei municipal em face de violação de lei estadual, aumentando desta forma, apreciação do respectivo controle concentrado tanto em face de violação de lei estadual para com lei federal, como violação de lei municipal em face de lei estadual.

Disserta o ilustre doutrinar e ministro do supremo tribunal federal, ministro Gilmar Mendes

“A representação para fins de intervenção, confiada ao Procurador-Geral da República, foi ampliada, com o objetivo de assegurar não só a observância dos chamados princípios sensíveis (art. 10, VII), mas também prover a execução de lei federal (art. 10, VI, 1ª parte). A competência para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da República (art. 11, § 2º)”.

Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, tal como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art. 119, I, l)”. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1204).

Parece legítimo admitir que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação declaratória de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma questionada (ação declaratória de constitucionalidade). (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010).

Hoje, a luz da constituição de 1988, pode ser observado a não mudança da legitimidade do procurador geral da república, entretanto podemos observar nos termos do art. 102 e art. 103 da constituição federal os legitimados para tais proposituras se ampliou de forma significativa. Com a entrada em vigor da constituição federal, podemos observar a estruturação de princípios democráticos e a separação dos poderes de forma contundente, não cabendo, qualquer interferência dos poderes da república em face dos demais, prestigiando desta forma, independência funcional e pragmática das liberdades individuais de cada poder, buscando de forma absoluta, o respeito a devida harmonia entre os poderes da república federativa do Brasil.

DA FUNGIBILIDADE

Conceito

Observa-se logo baixo os diversos dizeres no que ao conceito do principio da fungibilidade no ordenamento brasileiro:

Segundo o ilustre professor Dierle Nunes,

O princípio recursal da fungibilidade consiste na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir dúvida objetiva sobre a modalidade de recurso adequada.

Deve ser observada a definição encontrada no Dicionário Jurídico Das Coletâneas, da Coletânea ADCOAS:

Em outras palavras, este princípio explica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, poderá ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou na jurisprudência, quanto ao recurso viável a ser interposto naquela ocasião.

Destaca-se também a ilustre opinião do professor Antônio Silveira, de forma simples e singela, um tanto quanto resumida e ainda sobre a ótica do antigo CPC, mas ainda sim, tem o dever de ser considerada “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Agora de forma mais completa e contundente, conceito mais rebuscado

O princípio da fungibilidade constitui-se num corolário do princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade (Art. 277, CPC) e do princípio do aproveitamento dos atos processuais (Art. 283, CPC). Referido princípio da fungibilidade tem foco na segurança jurídica e na celeridade processual. Em sede recursal, a fungibilidade consiste na possibilidade do julgador aproveitar um recurso interposto de forma equivocada pelo recurso adequado, ou seja, a substituição de um recurso por outro para evitar a sua inadmissibilidade, desde que cumprindo os devidos requisitos legais. (América Nejaim).

Deste modo, percebe-se que o objetivo de tal princípio é o de acelerar o andamento processual evitando burocracias desnecessárias.

Da previsão legal da Fungibilidade

A fungibilidade assim como ora relado neste trabalho, no atual ordenamento jurídico, não existe previsão legal direita, mas deve ser considerado três princípios que cominados, de forma subjetiva, veem de encontro ao principio da fungibilidade, são eles:

Principio da finalidade: Previsto no art. 277 do CPC com a seguinte redação: “Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Sobre o principio da finalidade deve ser dissertado o prestigio a frase que subentende-se do livro “O Príncipe” de Maquiavel, quando deixa subentendido que “O fim justifica os meios”, desta forma, levando em consideração tal norte, para garantia real dos fatos não prejudicando as partes apenas por erro meramente processual, admite-se tal possibilidade que irá resultar no princípio da fungibilidade. (América Nejaim)

Ainda sobre as palavras do ilustre professor Wagner José Elias Carmo sobre o principio da finalidade:

“Reunidas e compondo o grupo das teorias objetivas estão às posições que defendem o processo como meio de atuação da lei, como meio de atuação do direito objetivo e como meio de atuação do direito subjetivo”.

“Defende-se que a finalidade do processo é a atuação da lei, mediante os órgãos da jurisdição”.

Desta forma, não restando mais dúvida ou margem para interpretação diversa, de forma contundente, a notória observância e fundamental para o dogma da verdade real dos fatos, devendo ser afastada meras formalidades prejudiciais ao direito de fato.

Principio do aproveitamento dos atos processuais nos termos do art. 283 do CPC com a seguinte redação:

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Neste principio, que o norte existe a soma para que se chegue ao principio da fungibilidade, cabe ser dissertado nas palavras do ilustre advogada Mônica Andrade Fernandes Bastos Mattos:

“Um processo restar comprovada a existência de uma nulidade sanável, não há que se falar em extinção do processo. Trata-se da aplicação do Princípio do Aproveitamento dos Atos Processuais, cumulado aos Princípios da Celeridade, Economicidade Processual, Instrumentalidade, dentre outros”.

Ainda devendo ser elencado a este trabalho:

No Sistema Processual Brasileiro não há espaço para as formalidades excessivas, principalmente em situações nas quais, aparentemente, detecta-se uma nulidade que poderá ser facilmente sanável, com pequenos ajustes, sem que haja prejuízo para as partes, aplicando-se amplamente ao processo, o princípio da instrumentalidade das formas, bem como todos os demais relacionados às nulidades processuais.

Neste sentido, leia-se nota sobre o art. 244 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 8ª Ed., RT, de Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, pág. 689, in verbis:

Sobre o principio da celeridade, nos termos da emenda constitucional de 45 de 2004 que modifica o art. 5º LXXVIII observa-se:

LXXVIII – “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Sobre o tema observa-se: “Dentro da jurisdição prestada pelo Estado, exageradamente instrumental, importando-se muito mais com o meio que com o fim, valorizando-se o direito processual em detrimento do direito material”. (CAYRES, 2012, p.15)

Já Grinover e Cappelletti (1990, p. 244) acentuam que o direito ao acesso à justiça pode ser considerado o direito mais importante, “na medida em que dele depende a viabilização dos demais”. Então, a duração excessiva de um processo judicial provoca, dentre outras consequências, o seu descrédito como instrumento eficaz de pacificação social, de forma que não se pode deixar de considerar que a celeridade constitui-se em parte importante do acesso à justiça.

Diante de todo o exposto, a soma dos três princípios, dar-se-á a nascente do principio da fungibilidade, extremamente importante para o desenvolvimento da finalidade do processo, aproveitamento ao máximo dos atos processuais bem como da celeridade processual ora exposto neste trabalho.

Dos Requisitos

Observa-se os três requisitos para que seja aceito a fungibilidade recursal, são eles: Dúvida direta quanto a natureza recursal a ser utilizada para matéria a ser recorrida, diante da doutrina e jurisprudência; não erro grosseiro por parte do advogado e recurso compreendido equivocado interposto dentro do prazo correto do recurso considerado o correto (Américam Nejaim).

Diante dos dizeres do ilustre professor Rodrigo Becker e do professor Marco Aurélio Peixoto

“Desde então, para que tal princípio seja admitido, faz-se necessária a conjugação de alguns fatores, que podem ser entendidos como requisitos próprios de sua admissão: inexistência de erro grosseiro, interposição do recurso equivocado dentro do prazo do recurso devido e dúvida objetiva da doutrina bem como da jurisprudência”.

Ainda sobre o tema, deve ser elencado posicionamento do professor Gustavo Medeiros:

“O que importa é atingir na medida do possível a finalidade preventiva contra o perigo da demora. Tamanha deve ser a preocupação com a questão de fundo relativa à preservação da tutela jurisdicional adequada que a tendência vem sendo a aplicação da fungibilidade (hermenêutica) sobre a dúvida objetiva quanto à espécie de provimento a ser manejado”.

Ainda sobre o tema, dando total importância para questão social, escreve o professor Guilherme de Freira Barros:

“O princípio da fungibilidade pode ser definido como a possibilidade de substituição de uma medida processual por outra, admitindo-se aquela erroneamente utilizada como se tivesse sido empregada uma outra mais adequada à situação concreta existente nos autos, sendo irrelevante eventual equívoco no manejo de medida inapropriada pela parte.”

De forma conclusiva e absoluta sobre o tema, nas palavras de Bruna Izídio de Castro Santos: “O processo civil moderno, como visto anteriormente, é um processo civil de resultados. A preocupação do direito processual civil é assegurar o acesso à justiça por meio de um processo justo, célere e eficaz”.

O princípio da fungibilidade recursal é um mecanismo de flexibilização do direito que ao impedir que a forma se confunda com o formalismo excessivo e que esse se sobressaia perante a finalidade do processo acaba por adequar a norma a sociedade na qual será aplicada.

“O processo não é mais um “fim em si mesmo”, mas um instrumento para a concretização do direito material e consequente satisfação da sociedade”.

“A fungibilidade recursal ajuda a impedir que o processo civil ande em descompasso com a realidade social”.

Do Rol Taxativo

A fungibilidade somente pode ser aplicada em três possibilidades, salvo disposição contraria a jurisprudência, são elas: Embargos de declaração para agravo interno (art. 1.024 § 3º do CPC), recurso especial para recurso ordinário (art. 1.032 do CPC) e recurso extraordinário para recurso especial (art. 1.033 do CPC).

Disserta o ilustre professor Dierle Nunes sobre o tema da primeira hipótese ora relatada:

“O entanto, para se evitar digressões interpretativas, o Código expressamente prevê no artigo 1.024, parágrafo 3º que o “órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º”.

Sobre a segunda e terceira hipótese considera-se os dizeres dos ilustres doutrinadores Rodrigo Becker e Victor Trigueiro:

“Basicamente, o objetivo do legislador com a criação do referido regime foi inibir situação relativamente comum, sob a vigência do Código revogado, em que ambos os tribunais (STF e STJ) negavam conhecimento aos recursos extraordinário e especial interpostos. O Supremo Tribunal Federal o fazia sob o argumento de que a matéria seria infraconstitucional, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça negava conhecimento ao RESP sob o argumento de que a matéria teria índole constitucional”.

De forma conclusiva, não deixando mais margem para dúvida ou interpretação diversa, de forma notória pacificada na doutrina, conclui os ilustres professores:

“Pelo regime adotado no novo Código, uma vez negado seguimento a um Recurso Especial, sob o argumento de que a matéria é inconstitucional, caberá ao Superior Tribunal de Justiça remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, devendo antes oportunizar ao recorrente a possibilidade de complementar suas razões, apresentando inclusive a repercussão geral da questão constitucional”.

DA AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Conceito

A ação de declaração de inconstitucionalidade visa que certa lei que foi exposta ao ordenamento jurídico seja declarada inconstitucional, sobre o tema podemos observar os diversos conceitos a seguir expostos.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, mais especificamente Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI ou ADIN) é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade (Kildare Gonçalves de Carvalho).

Nas palavras do professor Gustavo Souza

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica é um dos instrumentos de exercício do controle concentrado de constitucionalidade. Prevista no art. 102, I, a, da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei nº 9.868/1999, ela busca, por meio do controle abstrato (em “tese”), expurgar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo viciado, federal ou estadual, tanto material quanto formalmente.

Ainda sobre o tema, disserta o professor Luis Carlos Alves Martins Junior:

“Daí porque deduzimos que o controle de constitucionalidade é o mecanismo disposto na Constituição que tem por objeto defender a supremacia das normas constitucionais. Tem como finalidade específica combater a existência de normas inconstitucionais, no resguardo daquela supremacia normativa”.

Agora deforma contundente e absoluta, não deixando margem para dúvidas ou interpretação diversa, disserta o ilustre ministro do supremo tribunal federal, Alexandre de Morais: “A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.

“Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e seu conteúdo”.

“A análise da constitucionalidade das espécies normativas (art. 59 da CF) consubstancia-se em compará-las com determinados requisitos formais e materiais, a fim de verificar-se sua compatibilidade com as normas constitucionais”.

Da previsão legal e legitimados

No que tange a previsão legal tem-se fundamentação da ADIN pelo art. 102, I, a, Lei 9868/99 e regimento interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 169 a 178.

Ao norte dos demais dispositivos legais deve ser juntado principal disposição legal sobre o tema:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual;

Ao que tange os legitimados, deve ser observado o art. 103 da CF:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Nas palavras do ilustre professor Gustavo Henrique Comparim Gomes: “Conforme previsão constitucional do art. 102, I, alínea a e § 1º, compete originariamente ao STF o controle concentrado abstrato de constitucionalidade das ADI”.

“Sobre os legitimados, em síntese, tratando-se ações de controle abstrato de constitucionalidade, com finalidade específica de defesa da supremacia da Constituição, a própria Carta Magna não diferencia aqueles que a possam fomentar tais ações”.

“Assim, no entendimento do Supremo existem os legitimados universais que não necessitam demonstrar a pertinência temática para propositura das ações, tais como os apontados nos incisos I, II, III, VI, VII, e os legitimados especiais que necessariamente estão obrigados a pertinência, sendo os incisos IV, V e IX. Nesse sentido: Mesa de Assembleia Legislativa (RE 633.802/GO), Governador do Estado (ADI 2.582/RS), e entidades de classe e confederação sindical (AI 704.192/RJ).

Nas palavras do professor Marcelo Novelino, observa-se, deixando de forma contundente e absoluta, não restando mais dúvida para margem ou interpretação diversa, disserta:

“Os legitimados ativos universais podem propor a ADI e a ADC independentemente da existência de pertinência temática. Enquadram-se nesta categoria o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional”.

“Os legitimados ativos especiais são aqueles dos quais se exige pertinência temática como requisito implícito de legitimação. Consistente no nexo entre a norma questionada e os objetivos institucionais específicos do órgão ou entidade, a pertinência temática deverá ser demonstrada pela Mesa de Assembleia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelo Governador de Estado e do Distrito Federal e pelas confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Mesmo após o veto oposto ao dispositivo legal que trazia esta exigência (Lei 9.868/1999, art. , parágrafo único), a jurisprudência do STF manteve seu entendimento”.

DA AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Conceito

Disserta de forma simples e singela, das definições as mais simples, transcreve-se

“Os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais” (Mapa Jurídico Copyright ©2018 Portal Tributário Editora).

Nas palavras dos ilustres doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, de forma mais rebuscada, dissertam que

“preceito fundamental, decorrente desta Constituição, art. 102, § 2º, da CF, o que denota que não é necessário que se trate de uma norma expressa, estando protegidas pela ADPF também as normas implícitas fundamentais que se possam inferir da Carta Política como um todo”.

Agora nas palavras de Paulo Almeida Carrilho Junior

“É chamada de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) a ação destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (união, estados, Distrito Federal e municípios), incluído neste rol os atos anteriores à promulgação da Constituição Federal. Formalmente, a ADPF é classificada como uma ação de controle concentrado de constitucionalidade. A arguição é considerada o mecanismo mais pragmático para proteger a integridade do ordenamento jurídico, pois, quando todos os outros meios não são adequados para proteger os fundamentos lógico-jurídicos (espalhados na forma de normas e princípios) da Constituição Federal, este instituto entra em cena”.

Disserta ainda o ilustre doutrinador sobre o tema utilizado da palavra “preceito” em vez de “princípio” com o objetivo de evitar que o conceito a ser delineado pela doutrina e jurisprudência acabasse se restringindo aos princípios fundamentais arrolados no Título I da Constituição Federal. De acordo com os professores a expressão mais genérica permite que sejam abrangidos pelo conceito não só os princípios, mas também as regras, em suma, qualquer norma, desde que possa ser qualificada como fundamentais.

De forma contundente e absoluta, não deixando margem para dúvidas ou interpretação diversa, podemos observar, a preocupação objetiva com a preocupação da garantia da supremacia constitucional, usando-se, de forma rigorosa, mais este mecanismo de defesa da carta maior do estado brasileiro.

Da previsão legal e legitimados

Observa-se a legislação nacional sobre o tema:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

O Artigo da Lei nº 9.882/99 aponta como legitimados para propor a ação de descumprimento de preceito fundamental os mesmos sujeitos aptos a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Assim, podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade:

  1. o Presidente da República;
  2. a Mesa do Senado Federal;
  3. a Mesa da Câmara dos Deputados;
  4. a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;
  5. o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
  6. o Procurador-Geral da República;
  7. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
  8. partido político com representação no Congresso Nacional;
  9. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Na ADPF existe os legitimados passivos que são as autoridades, órgãos ou entidades de classe responsáveis pela prática questionada de um ato ou pela sua respectiva omissão.

Deste modo, qualquer autoridade pública, em especial cabendo ser elencado e destacado, os prefeitos municipais, que seu ato ou omissão pode ser objeto passivo de ADPF.

Observa-se ainda, posicionamento recente do ilustre ministro Luís Roberto Barroso sobre o tema, ampliando o rol de legitimados de acordo com a propositura de um grupo de gays, lésbicas, bissexuais e simpatizantes (LGBT), que reconhece não só o sindicato de classe para propositura de certa ADPF, mas também de grupos de proteção social, disserta sobre:

“o vínculo que une os associados da ALGBT consiste na busca pela não discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero e pelo reconhecimento da sua autonomia e identidade. Motivo pelo qual a corte deve revisar seu entendimento e permitir que grupos vulneráveis e minoritários possam acessar o controle concentrado da constitucionalidade”.

Considera-se, que diante de novo posicionamento da suprema corte, em especial brilhante posicionamento do ilustre ministro Barroso, que o rol taxativo se modificou para que se atinja a função do processo, percebemos, de forma contundente e absoluta, que o direito brasileiro deixa de certas formalidades para que se alcance a função social do processo.

Cabe ainda, ser elencado, que não deve ser possível perde-se o objeto da ação levando em consideração meras formalidade, o direito goza de sua respectiva função social, não carecendo de burocracias os chamados “gatos” para que extingue a proteção e garantia de direitos fundamentais.

Disserta sobre o tema Daniel Sarmento, consagrando e servindo para da ilustre decisão do ministro Barroso do caso em tela:

“Não há, assim, por que permitir o acesso à jurisdição constitucional para atores que encarnam os interesses das profissões e categorias econômicas, mas não para os que corporificam outros direitos e interesses, que são valorados, no mínimo, com o mesmo peso pela ordem jurídica. Esta assimetria no campo das garantias jurisdicionais é absolutamente injustificada, fruto de uma jurisprudência defensiva infeliz do STF, firmada em outro momento histórico, mas que parece subsistir por inércia, sem maiores questionamentos”.

DA DOUTRINA

De forma explicativa, um tanto singela, mas relevante de forma didática, observa-se as palavras do professor Gabriel Marques:

“Caso uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental seja irregularmente proposta no STF, ela poderá ser reaproveitada pelo Tribunal e tramitar na condição de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, superando o arquivamento imediato”.

“Caso os mecanismos utilizados de maneira exaustiva mostrem-se ineficazes, será cabível o ajuizamento da arguição. Da mesma forma, se desde o primeiro momento se verificar a ineficiência dos demais mecanismos jurisdicionais para a proteção do preceito fundamental, será possível que um dos legitimados se dirija diretamente ao STF, por meio de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Consagra sobre o tema nas palavras do ilustre ministro Ricardo Lewandowski:

“Fungibilidade entre ações do controle concentrado de constitucionalidade há de observar, ainda, critérios já assentes em relação aos recursos em geral, de modo que a conversão de uma em outra apenas se viabilize em face de dúvida aceitável a respeito da ação apropriada, a fim de não legitimar o erro grosseiro na escolha”.

Dissertando ainda, sobre a questão social, abrangido a busca real pela verdade dos fatos, ilustra o renomado monitor Luís Antônio Gonçalves Pires:

“A justificativa que temos para defender a possibilidade de fungibilidade das ações constitucionais, é evitar ao máximo que uma lei viciada gere efeitos por longo tempo dentro do ordenamento jurídico; atendo-se também, assim, à preservação da máxima realização da supremacia da constituição, e elidindo ao máximo os efeitos de lei viciada que, por via reflexa, ferem direitos”.

Para concluir o ilustre doutrinador, de forma categórica, não restando mais dúvidas sobre o tema:

“Diante de tudo que se expôs no presente trabalho, consignemos que o objetivo central deste é, portanto, buscar facilitar o acesso do demandante à prestação jurisdicional do STF, através da seguinte possibilidade: em sendo proposta uma ação formalmente inadequada, no lugar desta poderá, o supramencionado Tribunal, converte-la por uma outra que seja mais adequada, desde que atendido aos diversos princípios constitucionais e processuais existentes no nosso ordenamento jurídico, e, em especial, ao Princípio da Supremacia da Constituição”.

Agora, de forma cabal, não restando dúvida que varie o tema, a luz da interpretação do pai da preposição da ADIN bem como da ADPF, concluído pela supremacia do interesse social e pelo cabimento de fungibilidade em face do controle concentrado, disserta Gilmar Mendez: “É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação"e complementa o Ministro afirmando que

"a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, não se coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante Tribunal no tocante ao controle abstrato de normas e às novas técnicas de decisão”.

Diante do exposto, sempre deverá prevalecer a supremacia do interesse social olhando com certo prestigio a ao principio da celeridade processual, passando-se que se admita a distinta fungibilidade.

JURISPRUDENCIA

Nos primores da constituição brasileira, já podemos perceber as primeiras decisões neste sentindo, de forma simplificada, mas ainda sim, reconhecendo a fungibilidade que advinha do ordenamento anterior ora proposto.

"se a jurisprudência ainda não se tornou perfeitamente uniforme, o erro da parte pode apresentar-se escusável e assim ser relevado, ainda que o recurso improprio haja sido interposto após findo o prazo assinado para o recurso próprio, prevalência da regra maior do duplo grau de jurisdição, e aplicação da antiga teoria do 'recurso indiferente', consagrada no cpc de 1939, artigo 810, nos casos de ausência de má-fé e de erro grosseiro" (Resp 16978/sp - rel. min. Athos Carneiro - 1991). STJ.

Ainda sobre o tema, observa-se posterior decisão.

“Processual civil. embargos de divergência em agravo em recurso especial. Divergência entre as turmas da 2ª seção em casos idênticos, inclusive envolvendo as mesmas partes e órgãos judiciais de 1ª e 2ª instâncias. Excepcionalidade do caso concreto. execução de título extrajudicial. Exceção de pré-executividade. Exclusão de executado do polo passivo. Interposição de apelação ao invés de agravo de instrumento. inexistência de má-fé. indução a erro pelo juízo. Relativização da dúvida objetiva na restrita hipótese dos autos. Princípio da fungibilidade. aplicabilidade. Precedentes. embargos de divergência a que se dá provimento.” STJ

Agora decisão mais recente sobre o tema reafirmando o desenvolvimento histórico para que se chegue na compreensão social, aos olhos e prestígios do jus natural, expõe:

“Ementa: Processual civil. Embargos de declaração no recurso extraordinário. Inexistência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do cpc/2015. Rediscussão de questões decididas. Impossibilidade. Código de processo civil de 2015, art. 1.033. Inaplicabilidade a recursos extraordinários regidos pelo código de processo civil de 1973 (acórdão recorrido publicado antes de 18/3/2016).

No que pertente a questão social ora relatada e pautada na exordial deste trabalho: “Reclamação convertida em ação direta de inconstitucionalidade, na forma de precedentes do STF (ADI N. 864, relator Ministro MOREIRA ALVES), com deferimento de nova cautelar, face a subsistência das razoes determinantes da provisória privação dos efeitos da lei reproduzida. Medida liminar deferida:” (STF, ADI-MC 907/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU de 03.12.1993).

Notória jurisprudência predominante, não deixa mais dúvidas das garantias fundamentais bem como da respectiva relevância do tema, sempre devendo a decisão judicial observar e prestigiar a questão social bem como a devida busca pela verdade real dos fatos, excluindo burocracias meramente protelatória.

CONCLUSÃO

O princípio da fungibilidade é uma exemplificação da forma ativa do princípio da celeridade processual onde, por ausência de certeza do recurso ou ação cabível num determinado ato processual, se aceita a peça procedimental utilizada pela parte, desde que a alcance a finalidade para a qual foi realizada.

Quanto as ações declaratórias de inconstitucionalidade (ADIN) e de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) percebe-se que há um grupo taxativo quanto aos legitimados para sua realização, bem como um órgão específico para julgá-las: o Supremo Tribunal Federal.

Ademais há um procedimento específico para realiza-los de forma que, no caso da ADPF, se for interposto de forma irregular no STF ele poderá ser reaproveitado pelo Tribunal tramitando como uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica.

Assim, percebe-se que até nos procedimentos mais complexos como os citados a fungibilidade pode ser aplicada como forma de garantia da aplicação da celeridade processual, vez que a propositura de ação diversa levaria mais tempo para ser realizada, o que poderia causar prejuízo aos interessados.

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